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违法建筑一直是城市治理的难题，关系到城市规划、建设等多个领域。实践中，因为政策变化、历史遗留、征地拆迁等因素的影响，不但导致存量违法建筑难以削减，新增违法建筑的控制也有一定难度。能否治理好违法建设同时关系到文明城市创建、城市管理水平提升等各个方面。而违法建筑的拆除过程涉及到对于《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等相关法律法规、部门规章及地方性法规的运用。囿于违建拆除中的行政机关和行政相对人在违建事实认定、法律条文理解、上位法与下位法的衔接适用等方面的不同认识，导致了在违法建筑拆除过程中对立情绪严重，矛盾频发。本文将从违法建设认定、违法建筑历史遗留问题处理、强制拆除流程、违建拆除执法实践中争议事项等方面，对违建拆除的流程进行归纳、梳理。

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违建拆除领域行政机关的

强制执行权争议

Constitution

《行政强制法》第二条规定“行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”故行政机关自行实施强制执行应当由法律明确授权，法律没有明确规定由行政机关自行强制执行的，行政机关应当申请法院强制执行。在违建拆除过程中，作出行政处罚主体较为明确，但是作出处罚决定书的行政机关是否具备强制拆除的权力存在争议。

2013年3月25日《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）中，答复北京市高级人民法院：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”该文件出台导致部分行政机关误认为自身具备了强制执行权，执法过程中可能会存在越权执法进而导致行政诉讼败诉的结果。实际上，该答复仅限于行政机关依据《城乡规划法》进行处罚的情形下，因为《城乡规划法》通过立法方式，将该领域的行政处罚、强制执行权授予了行政机关，所以法院对于依据《城乡规划法》作出处罚的违法建筑拆除，无需进行行政非诉审查，而是要求行政机关自行强制拆除。但是需要注意的是，依据《土地管理法》、《环境保护法》、《水污染保护法》、《公路法》、《防洪法》等做出处罚决定后，因为这几部法律并未授权行政机关强制执行权，所以还是需要向人民法院申请强制执行。

实践中关于强制执行权归属的另一争议，就是对于《城乡规划法》与其他例如《土地管理法》等法律，在违建拆除领域适用《行政强制法》存在理解偏差，可能导致人民法院认为行政机关具有强制执行权，而行政机关认为自己不具强制执行权，影响违法建筑拆除进度。《行政强制法》在立法体例上，对于有无强制执行权机关已经做出明确区分，对“行政机关强制执行程序”和“申请人民法院强制执行”分两章作出规定。该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本条规定在“行政机关强制执行程序”一章，是对“具有行政强制执行权的行政机关”实施强制拆除所作的程序性规定，不是对某一行政机关具有行政强制执行权的法律授权。《土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的……由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”。自然资源部门依据该条规定作出处罚，强制拆除违法建筑物的执行权还是归属于法院，因为《土地管理法》并未将强制执行权授予行政机关。《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》是就城乡规划领域的违法建设强制拆除所作的司法解释，即依据城乡规划法，乡镇人民政府有权对违反乡村规划的违法建筑物强制拆除，县级以上人民政府对城乡规划主管部门作出限期拆除的决定，当事人逾期不拆除的，有权责成有关部门强制拆除。最高人民检察院第三十六批指导性案例（检例第148号）对于《行政强制法》在不同领域执法过程中，强制执行权归属有详细的论述。

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违建行政处罚和行政强制

阶段等诉期

Constitution

根据《行政强制法》第44 条的规定，违法建设的强制拆除必须经过特殊程序，履行公告义务，且强制拆除的前提是当事人在法定期限内既未拆除也未申请行政复议或者提起行政诉讼。这就涉及到行政机关需要在执法过程中履行等诉期义务，保障行政相对人的法定权利。而行政机关作出行政处罚决定书后相对人有至少六个月的寻求救济时间，加上通常情况下各个环节衔接的时间损耗，实际拆除远比所需要的时间更长。如果行政相对人申请复议或者提起诉讼，经过一审、二审等法律程序，违建拆除过程耗时过久。因为违法建筑执法过程中，涉及到行政处罚和行政强制两个阶段，所以在处罚阶段会出具行政处罚决定书，在强制阶段可能出具强制拆除决定书。对于前述两个阶段是否属于两个具体行政行为的理解不同，导致可能出现两个等诉期或等诉期重复的问题。

在城乡规划执法领域，依据最高人民法院第一巡回法庭会议纪要精神，根据《城乡规划法》第六十八条规定，规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除。结合《行政强制法》第四十四条规定，作出限期拆除决定的规划部门应当对强制拆除决定予以公告，限期当事人自行拆除。逾期不自行拆除，且对规划部门作出的限期拆除决定申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限届满后，县级以上人民政府责成的具有强制执行权的行政机关，有权依照《行政强制法》的规定自行强制执行。同时，《城乡规划法》第六十八条还就在建违法建筑物、构筑物、设施规定，规划部门有权对其作出责令停止建设或限期拆除的法定职权。逾期不自行拆除，县级以上人民政府责成的有关部门有权采取查封施工现场、强制拆除在建违法建筑物、构筑物、设施等行政强制措施。有关部门对在建违法建筑物、构筑物、设施等采取查封或强制拆除行政强制措施的，不受《行政强制法》第四十四条规定的复议或起诉期限届满限制。而在违建强制拆除涉诉案件中，部分法院对于等诉期的程序性要求也限于行政处罚决定作出后，需要保障行政相对人复议、诉讼的权利，在强制拆除阶段的等诉期保障做了模糊处理。

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违法建设拆除的现实困境

Constitution

1.认定权、执法权分离

《城乡规划法》将违反该法的行政处罚权利授予了规划主管部门，所以规划主管部门是法定的执法单位。现实中因为机构改革等因素，地方政府在调整部门职能过程中，往往通过赋权清单变更方式，将该部分执法权划归城市综合执法部门。县级以上政府虽然有权调整组成部门的权责，但是忽略了城市综合执法部门并非规划领域的专业部门，将处罚权与强制权授权城市综合执法部门后，事实上认定违建的权利还是归属规划主管部门。而认定是否属于违法建筑，是违建拆除的前提，因为部门间执法配合度问题，存在推诿情况，事实上增加了执法难度。各地在这个问题上也在尝试变通，例如将规划主管部门、综合执法部门、违建所在街道、乡镇纳入执法小组，采用联合执法方式减轻影响。

2.行政相对人违法成本小，强制拆除执行成本大

行政相对人为了谋取自身利益，违反法律规定进行建设，虽然可能被强制拆除，导致建筑物、构筑物直接损失因属非法利益无法获得赔偿，但是整体违法成本还属于低位。而政府为了保障相对人的合法权益，却需要付出巨大的直接成本来履行法定的拆除程序。行政机关依法强制拆违的直接成本，主要有对限期拆除进行书面催告、听取相对人的陈述和申辩、报经有权机关批准强制拆除、作出强制拆除决定、送达决定、实施拆除前进行公告所需要的人力、物力、财力和时间，等待当事人申请行政复议和提起行政诉讼法定期限届满的时间成本，组织协调相关单位人员实施拆除的精力和时间，通知当事人清理有关物品的付出，制作笔录和摄制录像的成本等等。没有直接强制执行权的行政机关还要承担依法申请法院强制拆除的成本。而在拆除过程中，相对人配合度底，为了完成违建拆除任务，往往需要行政机关垫付拆除费用，同时代履行的法定标准在违建拆除上难以突破，导致行政机关拆违成本不断增加。

3.运动式执法难以避免

违法建筑的拆除经常伴随着上级政府下达的集中统一行动，在类似运动式执法过程中，更注重拆违效率。而依法强拆必然意味着放弃通过违法程序实施强制拆除，也就放弃了违法强拆可能带来的收益，主要有人民群众对高效拆除违法建筑的期待，上级政府和官员对下级政府完成制止和查处违法建设的要求等。虽然违法强拆获得的利益是以牺牲程序价值作为代价的，有可能受到法律的制裁，但与程序违法的轻微法律责任相比，这种巨大的结果利益在现实中对行政机关仍然具有很大的吸引力，也就导致在拆除过程中很难保障行政相对人的复议、诉讼权利。

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违法建设的溯源治理

Constitution

解决违法建筑的治理困境是系统性的复杂工程，在行政检查、法制完备、特殊事项处理上均需要统一的制度安排。核心制度设计出发点就是增大相对人违法建设成本，降低行政机关拆违成本。可以尝试通过地方性立法规定强制拆除费用由当事人承担，在这方面《深圳经济特区规划土地监察条例》、《青岛市城乡规划条例》、《重庆市查处违法建筑若干规定》均已作出明确规定，且效果较好。增加行为人违法建设的成本，也有助于促使当事人自行拆除违法建设，同时也降低行政机关强制拆除的成本，提高行政机关查处的积极性。也可以尝试将违法建设行为人纳入征信系统，对违法建设行为人处以信用惩戒措施。由地方政府出台政策，可以将与违建工程相关的设计单位、施工单位及其直接责任人员，将其违法行为记入规划主管部门、建设主管部门的信用档案。

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结语

Constitution

违法建筑一直是各地经济社会发展中面临的一个重要挑战，尽管各地的查处力度在逐年加大，但很多地方的形势依然不容乐观，存量违法建筑数量居高不下，新增违法建筑又层出不穷，对违法建筑的处置已经成为城乡治理的一大难题。违法建筑不仅存在着严重的安全隐患，也破坏了居民生活环境和社会公共环境，而违建长期得不到治理，也侵蚀着人民群众对相关部门管理能力的信心。在严峻的违建形势面前，行政机关违建拆除执法更要严格遵守法定程序，在程序和效率上做好平衡。